quinta-feira, 26 de julho de 2012

A ADESÃO A ATA DE REGISTRO DE PREÇOS APÓS O ACÓRDÃO Nº 1.233 DO PLENÁRIO DO TCU

O Plenário do TCU, decidiu, no Acórdão nº 1.233/2012, que:

"9.3. determinar, com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c RITCU, art. 250, inciso II, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:
9.3.1. em atenção ao previsto no Decreto 7.579/2011, art. 4º, V, oriente os entes sob sua jurisdição sobre a necessidade de vincular seus contratos de serviços de desenvolvimento ou manutenção de software a um processo de software, pois, sem esta vinculação, o objeto do contrato não estará precisamente definido, em desconformidade com o disposto na Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX (subitem II.5);
9.3.2. em atenção ao disposto no Decreto 1.094/1994, art. 2º, inciso I, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que (subitem III.1):
9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:
9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);
9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em "convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços";
9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN -SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);
9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;
9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:
9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);
9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º;
9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso II);"

Cabe observar que a adesão a Atas de Registro de Preços, conforme vinha sendo utilizado pela Administração Pública, não antede à sistemática normativa relacionada, sendo alvo de críticas por vários doutrinadores.

Sobre o tema, o próprio TCU já havia determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG, que alterasse o Decreto nº 3.931/2001, para impor limites ao carona, bem como ao Serpro, para que alterasse o sistema de informática do Governo Federal para restringir as adesões a ARP, bem como para dar maior controle ao Órgão Gerenciador sobre estas adesões.

Com efeito, esta necessidade de limitação do carona no Sistema de Registro de Preços também já fora defendida por nós, em texto publicado na Edição de nº 60 da Revista Visão Jurídica. Na ocasião, apontamos, inclusive, quea figura do carona violaria o art. 37, XXI da Constituição da República, bem como os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório, economicidade e outros.

Sobre o tema, o Prof. Joel de Menezes Niebuhr observa que: "A partir desta nova decisão, o entendimento é que todos os contratos não podem ultrapassar a quantidade que foi licitada e consignada na ata de registro de preços, independente do número de aderentes. Ou seja, a orientação atual é que o detentor da ata e todos os eventuais aderentes não podem contratar em conjunto quantidade superior a que foi licitada e inicialmente registrada."

O referido autor observa, ainda, que:
“Ainda que se reconheça a boa intenção e a coragem de encarar o problema, convém ponderar a respeito do procedimento pouco ortodoxo do Tribunal de Contas da União, para não dizer inconstitucional. Embora esta delimitação de competências das cortes de contas seja bastante controvertida, não cabe ao Tribunal de Contas da União definir limites que não são pressupostos em lei ou regulamento. Arvorou-se, nessa medida, à função legislativa ou regulamentar. Caberia ao Tribunal de Contas da União decidir pela legalidade ou não da adesão à ata de registro de preços diante de casos concretos. Não lhe é legítimo legislar ou mesmo regulamentar o tema, à vista do princípio da legalidade, enfeixado no inciso II do artigo 5º da Constituição Federal, e da competência regulamentar que é outorgada ao Presidente da República pelo inciso IV do artigo 84 da Constituição Federal.
[...]
“Esse novo Acórdão do Tribunal de Contas da União impacta a maneira como se visualizava a adesão à ata de registro de preços. Até então era amplamente difundida e aceita a tese de que o detentor da ata não tinha responsabilidade sobre o que acontecia com os aderentes. Ele não precisava controlar os aderentes, porquanto estes podiam contratar para si o total do quantitativo registrado na ata, por efeito do que era como se a ata fosse do próprio aderente, que a utilizava livremente. Essa premissa caiu por terra, dado que, na nova visão, a soma das contratações do detentor da ata e dos aderentes não pode ultrapassar a quantidade inicialmente registrada. Por conseguinte, o detentor da ata deve autorizar e controlar cada uma das contratações pretendidas pelos aderentes. Nesse sentido, o detentor da ata pode ser prejudicado se autorizar adesões de maneira precipitada. Ora, cada nova contratação realizada por aderente diminui a quantidade que pode ser contratada pelo detentor da ata. É de imaginar que os detentores da ata não autorizarão adesões nos meses iniciais de vigência das atas, porquanto eles não sabem se precisarão de toda a quantidade registrada ou se haverá alguma sobra. Ademais, o detentor da ata não é beneficiado em nada com as adesões, só pode ser prejudicado, caso autorize para quantidade que não preveja contratar e depois se arrependa. Por prudência, será melhor ao detentor da ata não autorizar as adesões. Por todas essas razões, a expectativa é que o novo desenho do Tribunal de Contas da União faça diminuir substancialmente o número de adesões às atas de registro de preços.”

Cabe observar, ainda, que como os contratos resultantes de ARP não poderão passar de 100% do quantitativo registrado, fica fortalecido o posicionamento de que a ata de registro de preços não pode ser aditivada em 25% como insinua o Decreto nº 3.931/2001.

Concluindo, apesar de ser extremamente útil e otimizar os procedimentos administrativos para as contratações públicas, o fato é que a adesão a ARP ficou amplamente limitada, somente sendo viável em casos que passam a ser excepcionais. Acreditamos que a melhor alternativa seria o legislãdor federal fazer alterações significativas no art. 15 da Lei nº 8.666/93, para adequar o carona ao art. 37, XXI da Constituição e, por consequência ao princípio da legalidade e, logo em seguida, que o executivo aprovasse novo decreto para regualementar a matéria e deixar os procedimentos relacionados mais claros. Enquanto nada disso ocorre, o "carona" continua sendo ilegal (apesar de o TCU ainda não o ter declarado, como o fizera o Tribunal de Contas de Santa Catarina), mas pelo menos agora sua abrangência foi limitada a parâmetros mais razoáveis, ou seja, em uma licitação por Registro de Preços, somente se poderá contratar o quantitativo previsto no edital. Agora se o Órgão !A! licita 100 unidades e adquir as 100, ninguém pode pegar carona, se ele licita 100 e adquire 80, os caroneiros poderão adquirir, conjuntamente, até o máximo de 20, para que não seja ultrapassado o limite previsto no edial.

_Niebuhr, Joel de Menezes. O novo perfil da adesão à ata de registro de preços conforme acórdão nº 1.233/2012, do Tribunal de Contas da União. Disponível em: http://www.mnadvocacia.com.br/assets/pdf/perfil_adesao.pdf

MENSAGEM DO MPOG SOBRE O TEMA:

 1. POR MEIO DO OFÍCIO-CIRCULAR Nº 27/DLSG/SLTI-MP, DE 29 DE JUNHO DE 2012, A SECRETARIA DE LOGÍSTICA E TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO - SLTI, A FIM DE DAR CUMPRIMENTO À DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - TCU, DIVULGOU JUNTO AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DO SISTEMA DE SERVIÇOS GERAIS - SISG A DETERMINAÇÃO CONTIDA NO SUBITEM 9.3 DO ACÓRDÃO Nº 1233/2012-TCU-PLENÁRIO.                                        
                                                                       
 2. APÓS ESSA MEDIDA, ESTA SECRETARIA FORMALIZOU MANIFESTAÇÃO JUNTO AO 
 TCU COM PONDERAÇÕES ACERCA DO ENTENDIMENTO DAQUELE TRIBUNAL, RATIFICAN DO O POSICIONAMENTO DESTE MINISTÉRIO COM RELAÇÃO AOS PONTOS A SEGUIR,  CITADOS NO SUPRAMENCIONADO ACÓRDÃO.                                   
3. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.4, RATIFICAMOS QUE O DECRETO Nº 3.931, DE 19 DE SETEMBRO DE 2001, INC. II DO ART. 9º, TRAZ A OBRIGATORIEDADE DE ESTIMAR OS QUANTITATIVOS MÁXIMOS A SEREM CONTRATADOS PELO ÓRGÃO GERENCIADOR (GESTOR) E NÃO AO ÓRGÃO CARONA, A QUEM É FACULTADA A CONTRATAÇÃO ATÉ O LIMITE DE CEM POR CENTO DOS QUANTITATIVOS REGISTRADOS NA ATA.

 4. COM RELAÇÃO AO SUBITEM 9.3.2.1.5, RATIFICAMOS QUE, DE ACORDO COM O PREVISTO NO DECRETO Nº 3.931/2001, § 3º DO ART. 8º, A SOMA DOS QUANTITATIVOS CONTRATADOS, LIMITADA A 100% (CEM POR CENTO) DOS QUANTITATIVOS  REGISTRADOS NA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS, DEVE SE DAR POR ÓRGÃO OU ENTIDADE QUE ADERIREM À RESPECTIVA ATA.

Comentário: o MPOG está batendo de frente com uma decisão do TCU. Até aí nenhum problema, pois o TCU não é a última instância para decidir o que é certo ou errado. Todas as questões decididas pelo TCU podem ser revistas pelo judiciário. O problema é que o Órgão de Controle tem razão. Como dissemos no comentário anterior, a legislação precisa ser alterada, pois da forma como está disposta, o carona continua sendo ilegal. Mas o fato é que até segunda ordem, podemos continuar dando e recebendo caronas, pelo menos por enquanto...

Mas já podemos perceber que, a menos que sejam feitas alterações na legislação, o Participante Extraordinário tal como o conhecemos está com seus dias contados.
                                                                                         


 



Um comentário:

  1. PESSOAL, NA PRÓXIMA SEMANA SAIRÁ UM COMUNICADO NO COMPRASNET E NO SERPRO SOBRE ESTE NOVO ENTENDIMENTO DO TCU. AGUARDEMOS.

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